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Coronavirus – Vaccinazione dei dipendenti e privacy – Alcune riflessioni sulle FAQ del Garante della Privacy

Facendo seguito alla nostra precedente news del 7 Gennaio 2021 ( Può il datore di lavoro imporre il vaccino anti Covid?”) – segnaliamo che nella giornata di giovedì 17 Febbraio il Garante della Privacy ha pubblicato sul proprio sito una serie di FAQ con cui ha risposto alle tre seguenti domande:

  • il datore di lavoro può chiedere conferma ai propri dipendenti dell’avvenuta vaccinazione?
  • il datore di lavoro può chiedere al medico competente i nominativi dei dipendenti vaccinati?
  • la vaccinazione anti covid-19 dei dipendenti può essere richiesta come condizione per l’accesso ai luoghi di lavoro e per lo svolgimento di determinate mansioni (ad es. in ambito sanitario)?

Il Garante chiarisce, innanzitutto, che il datore di lavoro non può acquisire, neppure con il consenso del dipendente, né informazioni sullo stato vaccinale dei dipendenti né copia di documenti che attestino l’avvenuta vaccinazione perché l’acquisizione di simili informazioni non è consentita né dalla normativa emergenziale né, tantomeno, dalla disciplina in materia di salute e sicurezza sul lavoro.

Il Garante precisa, inoltre, che il datore di lavoro non può nemmeno acquisire tali informazioni dal medico competente che rimane l’unico soggetto autorizzato a trattare i dati sanitari dei dipendenti e tra questi, se del caso, le informazioni relative alla vaccinazione, nell’ambito della sorveglianza sanitaria e in sede di verifica dell’idoneità alla mansione specifica.

Il datore di lavoro può, invece, acquisire gli esiti della sorveglianza sanitaria condotta dal medico competente e, quindi, i giudizi di idoneità alla mansione specifica e le eventuali prescrizioni e/o limitazioni alla mansione specifica.

Infine, in risposta all’ultimo quesito, il Garante afferma che, in attesa di un intervento del legislatore che valuti se porre la vaccinazione anti Covid-19 come requisito per lo svolgimento di determinate professioni, attività lavorative e mansioni, allo stato, nei casi di esposizione diretta ad “agenti biologici” durante il lavoro, come nel contesto sanitario che comporta livelli di rischio elevato per i lavoratori e per i pazienti, trovano applicazione le “misure speciali di protezione” previste per tali ambienti lavorativi (art. 279 D.L.vo 81/08).

In tale quadro, precisa il Garante, solo il medico competente, nella sua funzione di raccordo tra il sistema sanitario nazionale/locale e lo specifico contesto lavorativo e nel rispetto delle indicazioni fornite dalle autorità sanitarie anche in merito all’efficacia e all’affidabilità medico-scientifica del vaccino, può trattare i dati personali relativi alla vaccinazione dei dipendenti e, se del caso, tenerne conto in sede di valutazione dell’idoneità alla mansione specifica.

Il datore di lavoro, conclude il Garante, deve invece limitarsi ad attuare le misure indicate dal medico competente nei casi di giudizio di parziale o temporanea inidoneità alla mansione cui è adibito il lavoratore (artt. 279, 41 e 42 D.L.vo 81/08).

Se le risposte offerte dal Garante si pongono in perfetta sintonia con i principi in materia di privacy, appaiono opportune alcune precisazioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro.

In particolare, a nostro modo di vedere, è bene chiarire che “le misure speciali di prevenzione” contro l’esposizione ad agenti biologici trovano applicazione in tutti i contesti lavorativi e non solo, come si potrebbe erroneamente dedurre leggendo le FAQ del Garante, in contesti, quale quello sanitario, in cui il rischio di esposizione al Covid è particolarmente elevato; il chiarimento si impone anche in seguito all’intervento del Presidente del Garante per la protezione dei dati personali, pubblicato sul sito del Garante nella giornata del 23.02.2021, in cui si legge che il Garante non si è in alcun modo pronunciato sul tema dell’esigibilità, da parte datoriale, della vaccinazione quale misura di protezione del lavoratore stesso e della sicurezza dell’ambiente di lavoro. L’Autorità si è limitata a chiarire che nei casi di esposizione diretta ad “agenti biologici” durante il lavoro, come in ambito sanitario, che comporta livelli di rischio elevati, si applicano le disposizioni vigenti sulle “misura speciali di protezione” previste per tali contesti, in attesa di eventuali, ulteriori disposizioni legislative.

Osserviamo, infatti, che nel suo intervento il Presidente sembra nuovamente ricondurre l’applicazione delle misure di prevenzione contro il rischio biologico ai soli contesti in cui il rischio è particolarmente elevato ma è bene ricordare che le norme dettate dal Titolo X del D.L.vo 81/2008 (“Esposizione ad agenti biologici”) si applicano, così recita l’art. 266, a tutte le attività nelle quali vi è rischio di esposizione ad agenti biologici.

Posto che lo svolgimento di qualsiasi attività lavorativa comporta il contatto con colleghi/collaboratori/fornitori/clienti/etc.., tra i quali è possibile se non probabile la presenza di soggetti contagiosi, risulta evidente che il rischio di esposizione al Covid – recentemente inserito dal D.L. 7 ottobre 2020, n. 124 nell’elenco degli agenti biologici di cui all’allegato XVI del D.L.vo 81/08 – riguardi oggi qualsiasi attività lavorativa.

Per tale ragione – come avevamo già illustrato nella nostra precedente news del 07.01.2021 Può il datore di lavoro imporre il vaccino anti Covid?” – riteniamo che ogni datore di lavoro debba procedere alla valutazione del rischio specifico di infezione all’interno della propria azienda e che all’esito della stessa possa richiedere, in accordo con il medico competente, la vaccinazione ai propri dipendenti.

L’art. 271 D.L.vo 81/2008 che disciplina la valutazione del rischio contro gli agenti biologici prevede, infatti, al comma 4 che nelle attività che, pur non comportando la deliberata intenzione di operare con agenti biologici, possono implicare il rischio di esposizioni dei lavoratori agli stessi, il datore di lavoro può prescindere, per quel che qui interessa, dall’applicazione delle disposizioni di cui all’art. 279, qualora i risultati della valutazione dimostrino che l’attuazione di tali misure non è necessaria.

Ricordiamo che l’art. 279 D.L.vo 81/08, espressamente richiamato nelle FAQ del Garante, prevede che:

  1. Qualora l’esito della valutazione del rischio ne rilevi la necessità i lavoratori esposti ad agenti biologici sono sottoposti alla sorveglianza sanitaria di cui all’articolo 41.
  2. Il datore di lavoro, su conforme parere del medico competente, adotta misure protettive particolari per quei lavoratori per i quali, anche per motivi sanitari individuali, si richiedono misure speciali di protezione, fra le quali:
  3. a) la messa a disposizione di vaccini efficaci per quei lavoratori che non sono già immuni all’agente biologico presente nella lavorazione, da somministrare a cura del medico competente;
  4. b) l’allontanamento temporaneo del lavoratore secondo le procedure dell’articolo 42.
  5. Ove gli accertamenti sanitari abbiano evidenziato, nei lavoratori esposti in modo analogo ad uno stesso agente, l’esistenza di anomalia imputabile a tale esposizione, il medico competente ne informa il datore di lavoro.
  6. A seguito dell’informazione di cui al comma 3 il datore di lavoro effettua una nuova valutazione del rischio in conformità all’articolo 271.
  7. Il medico competente fornisce ai lavoratori adeguate informazioni sul controllo sanitario cui sono sottoposti e sulla necessità di sottoporsi ad accertamenti sanitari anche dopo la cessazione dell’attività che comporta rischio di esposizione a particolari agenti biologici individuati nell’ALLEGATO XLVI nonché sui vantaggi ed inconvenienti della vaccinazione e della non vaccinazione.

Ribadiamo, pertanto, che la scelta di introdurre formalmente il vaccino tra le misure da adottare in azienda per eliminare il rischio di contagio da coronavirus deve essere attentamente ponderata in tutti i contesti lavorativi e se ritenuta necessaria all’esito dell’apposita valutazione dei rischi effettuata in collaborazione con il RSPP ed il MC può essere legittimamente imposta ai lavoratori dipendenti.

Per il resto, rileviamo che il Garante – là dove afferma che il datore di lavoro deve attuare le misure indicate dal medico competente nei casi di giudizio di parziale o temporanea inidoneità alla mansione – conferma quanto osservavamo nella nostra precedente news del 07.01.2021 nel caso di rifiuto del vaccino da parte del singolo lavoratore.

In tal caso non resterà, infatti, che emettere da parte del medico competente un giudizio di inidoneità temporanea o permanente alla mansione con il conseguente obbligo per il datore di lavoro di rispettare il principio per cui…resta in ogni caso vietata la permanenza del lavoratore in mansioni pregiudizievoli al suo stato di salute” (Cass. civ. sez. lavoro 03.07.1997 n.5961), e pertanto di individuare per il lavoratore, ove possibile, una mansione che non lo esponga al rischio e che, diciamo noi, non esponga altri al rischio derivante dal fatto che egli stesso potrebbe essere veicolo di contagio,  o dover ricorrere al licenziamento, ove impossibile.

Ma se, almeno in linea teorica, il problema pare avere tracciata una linea di intervento percorribile, all’atto pratico potrebbero insorgere non poche difficoltà. A differenza di tutti gli altri vaccini, che sono messi a disposizione dal datore di lavoro e dal medico competente, il vaccino contro il COVID viene somministrato attraverso una procedura ad esclusivo appannaggio del SSN che esclude totalmente l’azienda cosicché non sarà possibile per il medico competente sapere se il lavoratore è stato “chiamato” alla somministrazione e se si è rifiutato, il ché rende davvero arduo nella pratica intervenire nei termini prefigurati; a tacere del fatto che la decisione di non rendere obbligatorio il vaccino addossa sul medico competente anche il difficile compito di valutare tutte le situazioni di certificati di esenzione che potrebbero fornire i lavoratori. Infine, nel valutare se introdurre il vaccino come misura di prevenzione aziendale, il datore di lavoro dovrà anche considerare che  dei danni eventualmente occorsi in conseguenza del vaccino risponde lo Stato solo in caso di vaccini obbligatori per Legge e pertanto dovrà dotarsi di adeguata copertura assicurativa per ogni eventualità.

Infortunio sul lavoro. C’è una via di scampo per il datore di lavoro virtuoso? Focus 1: la omessa formazione ed informazione

Anche il datore di lavoro non troppo informato, è ormai conscio che al verificarsi di un infortunio inizierà quasi certamente nei suoi confronti un lungo processo, indipendentemente dal fatto che l’evento fosse facilmente evitabile con la normale diligenza esigibile da parte dei lavoratori e su cui contava di poter fare affidamento.
Vi è meno consapevolezza invece, del metro di giudizio utilizzato nelle aule dei Tribunali nei processi in materia di salute e sicurezza, che porta in molti casi i Giudici, anche della Suprema Corte, a sentenze di condanna del tutto stonate persino rispetto al (buon) senso comune.
Su tre argomenti in particolare – la formazione, la vigilanza, il comportamento abnorme del lavoratore che scagiona il datore di lavoro – che poi sono quelli su cui più si dibatte nei processi, si registrano orientamenti della Corte di Cassazione che all’analisi del giurista (mal)celano vere e proprie forzature ai principi che governano il diritto penale; sentenze solo apparentemente motivate, in astratto, ma totalmente disancorate dal caso concreto, disallineate rispetto alla legge, alla realtà sociale e culturale dei nostri giorni.
La formazione è un momento assolutamente imprescindibile per la prevenzione, un doveroso debito che ha il datore di lavoro nei confronti delle persone che prestano l’attività lavorativa nella sua impresa affinchè acquisiscano la consapevolezza dell’importanza di seguire nel lavoro le regole corrette a tutela loro, dei colleghi e dei terzi. Ma una volta che siano stati adeguatamente formati i lavoratori non è forse legittimo aspettarsi che agiscano secondo le regole, avendo gli strumenti per farlo? Fino a che punto deve spingersi l’attività di formazione?
In una risalente sentenza del 1994 (Cass. Pen., Sez. IV, 23.03.1994, n. 3483) la Corte di Cassazione ebbe ad affermare testualmente che quando la legge parla di formazione sui rischi specifici “non vuole certo significare che il destinatario della norma debba, di volta in volta, spiegare al lavoratore il modo di comportarsi in qualsiasi operazione elementare propria della sua attività e del suo livello professionale perché, in caso contrario, si finirebbe con l’offendere non tanto la professionalità quanto l’intelligenza dell’uomo-lavoratore e con l’addebitare una responsabilità obiettiva a colui che, in qualche modo, venga indicato come obbligato”.
In quella risalente sentenza la Corte di Cassazione escluse qualunque responsabilità in capo al datore di lavoro cui era contestato di non aver efficacemente spiegato ad un lavoratore le modalità di svolgimento di un’operazione in quanto l’omessa formazione riguardava “rischi di evidenza palmare ed elementare, a livello di qualsivoglia intelligenza”, trattandosi “di comprendere che i due ganci, che sorreggevano la pesante barra metallica, dovevano essere liberati contemporaneamente, per consentire un equilibrato appoggio della stessa sul punto di destinazione e, nello stesso tempo, la retrazione della corda collegata al braccio della gru”; “sarebbe come sostenere, argomentò la Corte, che il datore di lavoro di un operaio metalmeccanico debba fornire informazioni ai propri lavoratori su quale danno si produca ove, nel battere un manufatto metallico con un martello, non attenda che un suo collaboratore ritiri la mano con la quale sta disponendo il manufatto stesso”.
Simili principi, se erano assolutamente condivisibili nel lontano 1994, lo dovrebbero essere ancor di più oggi a valle di quel processo di responsabilizzazione del lavoratore che, configurato quantomeno dal D.L.vo 626/1994, il legislatore aveva voluto definitivamente consacrare con l’approvazione del Testo Unico del 2008.

Scorrendo la giurisprudenza più recente, si avverte, invece, la tendenza ad interpretare il dovere formativo / informativo del datore di lavoro in maniera estremamente estensiva fino a ricomprendere i rischi comuni, riconoscibili e prevenibili da chiunque, ed anche rischi del tutto estranei alla specifica mansione affidata al lavoratore infortunatosi. E’ bene rendersi pienamente conto fino a che punto si arriva.
Nel 2017 la Corte di Cassazione (Sez. IV, n. 27296/2017) viene chiamata a pronunciarsi sull’infortunio occorso ad un operaio intento a pulire con della soda caustica alcun macchie di olio e grasso presenti sul piazzale esterno di uno stabilimento industriale; in particolare, come viene ricordato dalla stessa Corte durante tale operazione, una piccola quantità di soda caustica entrava, da sopra, all’interno dello stivale in gomma dell’operaio che era stato indossato erroneamente sopra e non sotto il pantalone, in modo tale da non proteggere la gamba dall’ingresso di sostanze dall’apertura.
La soda caustica, entrata all’interno dello stivale, bagnava il calzino indossato dall’operaio che, avvertito un po’ di bruciore, si sciacquava il piede con acqua fredda, come gli era stato detto di fare, e poi si infilava nuovamente il calzino bagnato di soda caustica riprendendo l’attività di pulizia; nei giorni seguenti, anche tale circostanza è pacifica, il lavoratore tornava al lavoro indossando sempre lo stesso calzino e solo dopo quindici giorni si presentava al pronto soccorso, ove i sanitari riscontravano un’ustione chimica.
Per rispondere delle lesioni riportate dal lavoratore venivano tratti a giudizio il datore di lavoro dell’infortunato – amministratore unico della ditta cui erano state affidate le attività di pulizia dello stabilimento – ed anche, incredibilmente, il direttore dello stabilimento in qualità di committente.
Entrambi gli imputati venivano condannati sia in primo che in secondo grado nonostante fosse stato accertato che la sostituzione dell’indumento, ove effettuata, avrebbe di certo impedito il verificarsi dell’evento lesivo e cioè nonostante fosse pacifico che se il lavoratore avesse cambiato o lavato i calzini prima di tornare al lavoro nei quindici giorni seguenti non avrebbe riportato alcuna ustione.
Contro la sentenza di condanna ricorreva il solo committente che solo in terzo grado  veniva assolto dalla Corte di Cassazione, ma solo in applicazione del consolidato principio per cui deve andare esente da responsabilità il committente che non si è ingerito nell’attività della ditta con un controllo pressante, continuo e capillare sull’organizzazione e sull’andamento dei lavori affidati all’appaltatore.
E l’appaltatore, datore di lavoro dell’impresa di pulizie per cui lavorava l’infortunato?
Anche se non aveva presentato ricorso, la sentenza tiene a precisare che la responsabilità dell’evento al datore di lavoro era stata attribuita correttamente dalla Corte di Appello, per non aver puntualmente spiegato al dipendente la necessità di cambiare un indumento che è stato contaminato dalla soda caustica, anziché continuare ad indossare lo stesso indumento per quindici giorni, a diretto contatto con la cute.
Ma affermare che il datore di lavoro sia responsabile di un evento che si sarebbe potuto evitare sostituendo o lavando la biancheria intima con cadenza giornaliera, non significa estendere a dismisura il dovere formativo/informativo gravante sul datore di lavoro?
Per la Cassazione, che sembra sovrapporre il concetto di igiene personale a quello di igiene sul lavoro, pare di no.

Altro fulgido esempio di come venga inteso il dovere di formazione e informazione che la Legge assegna al Datore di Lavoro è ben rappresentato dalla sentenza n. 35492/2020 in cui la Corte di Cassazione, Sezione IV, esamina il ricorso presentato dalla presidente e legale rappresentante di una cooperativa di trasporto che era stata condannata per aver cagionato il decesso di un passeggero, disabile al 100 %, in seguito ad una caduta a terra dovuta al mancato allacciamento della cintura di sicurezza.
Nel giudizio di appello, in particolare, la colpa dell’imputata era stata ravvisata nella omessa formazione e informazione del personale dipendente in ordine all’utilizzo delle cinture di sicurezza, che la Corte, udite udite, giudica, “per nulla intuitivo e semplice, come ritenuto dalla difesa, tenuto conto delle caratteristiche dei soggetti ospitati (non collaborativi a causa della loro invalidità) e dei presidi da utilizzare e ritenendo non abnorme il comportamento – pur incauto – dell’autista e dell’assistente che non avevano effettuato il trasporto in condizioni di sicurezza, comportamento, peraltro, del tutto prevedibile, sotto il profilo soggettivo”.
Nessun accertamento per stabilire, almeno, se in effetti –  e contrariamente a quanto sembra più verosimile –  l’autista non fosse davvero capace ad allacciare le cinture; nessun accertamento su quanti passeggeri avessero le cinture allacciate e quanti no, su quanti incidenti o mancati incidenti si fossero verificati in passato; se poteva essere davvero verosimile che non fossero mai successi incidenti a disabili  benché sempre trasportati senza cintura perché l’autista non era capace ad allacciarle, in quanto non formato. Nulla. Della sciagura deve rispondere il legale rappresentante per omessa formazione. Ma è chiaro che così decidendo, la Corte configura come doveroso, un obbligo di formazione e informazione comprensivo di raccomandazioni di dominio comune come quelle, nel caso di specie, attinenti il rispetto delle prescrizioni contenute nel codice della strada, che non può che apparire del tutto pretestuoso.

Il disposto legislativo (art. 36 e 37 D.L.vo 81/2008) stabilisce chiaramente che la formazione e informazione nei confronti dei lavoratori riguarda i soli rischi specifici connessi all’attività affidata al singolo lavoratore. La lettera della norma dovrebbe impedire di dare all’obbligo un contenuto del tutto indefinito ed indefinibile. Eppure, si è creato un evidente disallineamento tra la lettera della legge e l’interpretazione che ne viene offerta dalla giurisprudenza; ciò si scorge chiaramente nella sentenza n. 29947/2020 della IV Sezione Penale relativa all’infortunio occorso a un addetto al carico di cereali all’interno di un camion.
In particolare, a quanto si apprende dalla lettura della sentenza, nel caso di specie, al datore di lavoro si contestava la responsabilità per l’infortunio occorso al lavoratore che rimaneva folgorato dal contatto del cassone ribaltabile del camion con una linea elettrica ad alta tensione. Lavoratore che aveva sollevato il cassone, nonostante le operazioni di movimentazione del camion fossero di esclusiva competenza del suo collega, essendo lui addetto al solo carico del camion.
Ma se la formazione/informazione dei lavoratori deve riguardare i rischi specifici della mansione cui sono addetti, non ne consegue forse che non si può imputare al datore di lavoro di non aver formato il lavoratore sui rischi derivanti dalla movimentazione del cassone contro le linee di alta tensione?
Nella stessa sentenza la Corte sembra attenersi al dettame della legge; tra le massime riportate si legge, infatti, che il datore di lavoro risponde dell’infortunio occorso al lavoratore in caso di violazione degli obblighi di portata generale, (…) e della formazione dei lavoratori in ordine ai rischi connessi alle mansioni, anche in considerazione al luogo in cui devono essere svolte.
Ma nella pratica la verifica di una formazione calibrata sui rischi connessi alla specifica mansione viene completamente omessa tanto che la stessa Corte conferma la condanna riprendendo un passaggio della sentenza di secondo grado secondo cui la decisione di smaltire l’acqua piovana prima di caricare il cereale – come ricordano i giudici del gravame del merito – appare una manovra in tutto sensata, verosimilmente richiesta proprio dall’azienda, essendo notorio che a contatto con l’acqua possano rapidamente verificarsi fenomeni di fermentazione e marcescenza del cereale.
Se lascia certamente perplessi constatare come la condanna del datore di lavoro venga confermata essendo solo verosimile, e mai accertato, che l’azienda, e quindi non necessariamente l’imputato, abbia richiesto al lavoratore di alzare il cassone, e non fosse stata invece una decisione assunta in via autonoma dal lavoratore o gli fosse stata ordinata da qualcuno sul posto, sorprende ancor di più che la Cassazione ometta di illustrare le ragioni per cui il datore di lavoro avrebbe dovuto formare ed informare il lavoratore sui rischi di una mansione affidata ad altri. Lascia poi perplessi leggere che di fronte ad un rischio così evidente, la sola formazione avrebbe certamente impedito il verificarsi dell’evento, nel senso che solo a formazione avvenuta lo stesso (con una probabilità logica verosimilmente prossima all’assoluta certezza) avrebbe bene provveduto a verificare, prima di effettuare la manovra, di non trovarsi sotto una linea elettrica e, successivamente, di entrare in contatto con le parti metalliche del proprio mezzo. Potere miracoloso della formazione dunque, unica e certa condizione per far si che il lavoratore facesse attenzione a non scontrare i cavi dell’alta tensione con lo scarrabile. Ed anche unica via di salvezza  per il datore di lavoro, o forse no: infatti a dispetto di quanto appena letto, l’esperienza, insegna, che neppure adibire il lavoratore alla mansione per cui è stato adeguatamente formato ed informato potrebbe essere sufficiente ad escludere la responsabilità del datore di lavoro per l’infortunio occorso quando il lavoratore non si sia minimamente attenuto agli insegnamenti ricevuti.
Ne è dimostrazione la recente sentenza n. 652/2021 in cui la Terza Sezione della Cassazione Penale affronta l’infortunio occorso ad un pasticcere che, dopo aver infornato una notevole quantità di biscotti nel forno del laboratorio di pasticceria, tra i cui ingredienti vi era anche del liquore, veniva investito dall’esplosione di questo, riportando lesioni personali gravi.
Per tale evento veniva chiamato a rispondere e condannato il datore di lavoro, titolare della pasticceria, per non aver formato ed informato il lavoratore che all’interno di quel forno non potevano essere introdotti alimenti contenenti sostanze infiammabili. Da notare:

  • il pasticcere, professionista  e di lunga esperienza, probabilmente conosceva ricette e strumenti  meglio del titolare. Circostanza ritenuta ininfluente;
  • sul vetro esterno del forno utilizzato era presente una targa gialla, ben visibile, che avvisava della pericolosità di introdurre alimenti contenenti sostanze alcoliche. Dato pacifico e non contestato, che viene ritenuto ininfluente dalla Corte al fine di assolvere il titolare, in quanto il lavoratore aveva dichiarato al processo di non aver mai fatto caso alla targhetta (!);
  • ininfluente ai fini della assoluzione anche la circostanza che dal titolare era stato messo a disposizione un altro forno all’interno della pasticceria, in cui potevano essere inseriti prodotti contenenti sostanze alcoliche (!);
  • ininfluente infine, la firma apposta sul verbale di informazioni annuale in cui il dipendente aveva sottoscritto di aver ricevuto informazioni sui macchinari in uso. La Corte ha ritenuto irrilevante la circostanza, incredibilmente, avendo il pasticcere dichiarato a processo di aver firmato il verbale senza leggerlo (!).

Di fronte a tanti esempi, viene davvero da chiedersi che cosa si pretende dal Datore di lavoro perché non gli si possa rimproverare di essere comunque penalmente responsabile per gli infortuni dei suoi dipendenti.

Può il datore di lavoro imporre il vaccino anti Covid?

Con l’annuncio della scoperta del primo vaccino, si è levato anche in Italia, un fronte di persone, parrebbe almeno al momento anche più nutrito di quanto ci si potesse immaginare, che per i motivi più diversi si dice assolutamente contrario.
Se da una parte, la campagna di vaccinazione proseguirà più o meno velocemente fino a debellare la malattia, dall’altra sembra quasi inevitabile che, prima o dopo, a tutti i datori di lavoro capiterà il caso di uno o più lavoratori che non intende vaccinarsi e non lo farà.

La decisione di non vaccinarsi, condivisibile o meno, pur essendo personalissima ed anche pienamente legittima  – come noto il vaccino non è stato reso obbligatorio per legge e l’art. 32 della Costituzione stabilisce che “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge” –  nel caso del lavoratore dipendente ha ovviamente dei risvolti anche in azienda. Il vaccino è, oggi, l’unica misura messa a disposizione per combattere efficacemente il rischio di diffusione del contagio; il lavoratore che lo rifiuta continua, per scelta insindacabile, ad essere esposto al rischio ed ad essere anche possibile veicolo di contagio all’interno del luogo di lavoro, mettendo il datore di lavoro in una situazione assai delicata, dovendo egli per Legge, oltre che rispettare la sua scelta, anche pensare alla salute Sua e di tutti i lavoratori, ed in particolare di coloro che non ancora vaccinati rimangono esposti al rischio anche a causa del rifiuto del collega.
La decisione di non rendere obbligatorio per legge il vaccino mette, dunque, il datore di lavoro di fronte ad un ennesimo nuovo scenario in questa pandemia, non scevro dal rischio di inevitabili ripercussioni negative sul clima aziendale, qualsiasi siano le decisioni prese nel tentativo di realizzare un qualche bilanciamento tra la tutela della salute collettiva,  quella personale del lavoratore  e la concorrente tutela della libertà del singolo.

I nostri consigli:

1.Avviare una accurata campagna di informazione attingendo esclusivamente da fonti qualificate e autorevoli (AIFA, Ministero della Salute) che possano rendere consapevoli i lavoratori, tenendo presente che si tratta di un tema su cui comprensibilmente cercano informazioni, ma possono essere anche disorientati dalle innumerevoli e tra loro contraddittorie opinioni a cui hanno facilmente accesso. In particolare sarà da sottolineare che la Comunità scientifica internazionale è concorde sulla necessità di combattere la pandemia mediante vaccinazioni di massa e poi che lo stesso Ministero della Salute ha avviato la campagna di vaccinazioni a gennaio 2021 precisando insieme ad AIFA che

        • Il vaccino non contiene il virus e non può provocare la malattia.
        • Non è stata saltata nessuna delle regolari fasi di verifica dell’efficacia e della sicurezza del vaccino: i tempi brevi che hanno portato alla registrazione rapida sono stati resi possibili grazie alle ricerche già condotte da molti anni sui vaccini a RNA, alle grandi risorse umane ed economiche messe a disposizione in tempi rapidissimi  e alla valutazione delle agenzie regolatorie dei risultati ottenuti man mano che questi venivano prodotti e non, come si usa fare, soltanto quando tutti gli studi  sono completati.
        • I risultati di questi studi hanno dimostrato che due dosi del vaccino COVID-19 mRNA BNT162b2 (Comirnaty) somministrate a distanza di 21 giorni l’una dall’altra possono evitare al 95% degli adulti dai 16 anni in poi di sviluppare la malattia COVID-19 con risultati sostanzialmente omogenei per classi di età, genere ed etnie.
        • Le reazioni avverse osservate più frequentemente (più di 1 persona su 10) nello studio sul vaccino COVID-19 mRNA BNT162b2 (Comirnaty) sono stati in genere di entità lieve o moderata e si sono risolte entro pochi giorni dalla vaccinazione

2.Valutare di introdurre formalmente il vaccino tra le misure da adottare in azienda per eliminare il rischio di contagio da Coronavirus.
Ricordiamo che ai sensi dell’art. 2087 del C.c. <<tutela delle condizioni di lavoro>> “limprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro” . Allo stesso modo l’art. Art. 15 D.Lgs 81/08  <<Misure di tutela>> che stabilisce le regole e le misure generali preventive da adottare per rendere più sicuri i luoghi di lavoro, quali essi siano,  con l’obbiettivo di  ridurre al minimo l’esposizione dei lavoratori a rischi legati all’attività lavorativa per evitare infortuni, incidenti o, malattie professionali, cita, fra l’altro, alla lettera c), l’eliminazione dei rischi e, ove ciò non sia possibile, la loro riduzione al minimo in relazione alle conoscenze acquisite in base al progresso tecnico; se, dunque, le indicazioni della scienza medica sono univocamente nel senso che il vaccino realizza condizioni di sicurezza contro il rischio di infezione, il datore di lavoro a seguito di una valutazione del rischio specifico di infezione all’interno della propria azienda, può richiedere ai lavoratori la vaccinazione quando questa è concretamente possibile.
Il tema dei vaccini del resto non è estraneo al mondo del lavoro: nel campo della medicina del lavoro già si distinguono, vaccinazioni obbligatorie (quali sono quella antitetanica per le categorie di lavoratori indicati nell’art. 1 della legge 5 marzo 1963, n. 292, Legge 20 marzo 1968 n. 419, D.M. 16 settembre 1975, DPR 1301 del 7.9.65, DM 22.3.75 o quella antitubercolare (L.1088/70) e vaccinazioni da valutare – basti pensare alle vaccinazioni da prevedersi per i lavoratori in trasferta – assieme al medico competente, in base alla tipologia di rischio biologico (art.279 comma 2a D.Lgs 81/2008), quale il COVID, agente biologico del gruppo III (un agente che può causare malattie gravi in soggetti umani e costituisce un serio rischio per i lavoratori; che può propagarsi nella comunità, ma di norma sono disponibili efficaci misure profilattiche o terapeutiche). E’ anche noto, infine, che in materia di sicurezza sul lavoro, “le misure di sicurezza vanno attuate dal datore di lavoro anche contro la volontà del lavoratore” (Cass. pen. sez. IV, 5.2.1991, n.117011).

In questa situazione, nel caso poi il lavoratore rifiutasse il vaccino, non resterà che emettere da parte del medico competente un giudizio di inidoneità temporanea o permanente alla mansione. Con il conseguente obbligo per il datore di lavoro di rispettare il principio per cui…resta in ogni caso vietata la permanenza del lavoratore in mansioni pregiudizievoli al suo stato di salute” (Cass. civ. sez. lavoro 03.07.1997 n.5961), e pertanto di individuare per il lavoratore, ove possibile, una mansione che non lo esponga al rischio e che, diciamo noi, non esponga altri al rischio derivante dal fatto che egli stesso potrebbe essere veicolo di contagio,  o dover ricorrere al licenziamento, ove impossibile.

Ma se, almeno in linea teorica, il problema pare avere tracciata una linea di intervento percorribile, all’atto pratico potrebbero insorgere non poche difficoltà. A differenza di tutti gli altri vaccini, che sono messi a disposizione dal datore di lavoro e dal medico competente, il vaccino contro il COVID viene somministrato attraverso una procedura ad esclusivo appannaggio del SSN che esclude totalmente l’azienda cosicché non sarà possibile per il datore di lavoro sapere se il lavoratore è stato “chiamato” alla somministrazione e se si è rifiutato, il chè rende davvero arduo nella pratica intervenire nei termini prefigurati; a tacere del fatto che la decisione di non rendere obbligatorio il vaccino addossa sul datore di lavoro anche il difficile compito di valutare tutte le situazioni di certificati di esenzione che potrebbero fornire i lavoratori. Infine, nel valutare se introdurre il vaccino come misura di prevenzione aziendale, il datore di lavoro dovrà anche considerare che  dei danni eventualmente occorsi in conseguenza del vaccino risponde lo Stato solo in caso di vaccini obbligatori per Legge e pertanto dovrà dotarsi di adeguata copertura assicurativa per ogni eventualità.