Studio Avvocati Pagano

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L’inarrestabile succedersi di norme, sempre più stringenti e articolate, che regolano minuziosamente l’attività di impresa comporta un costante e arduo impegno per le Società di oggi

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Sap si occupa prevalentemente di diritto penale di impresa, assiste Società, manager, direttori, funzionari, dirigenti, preposti, impiegati, in questioni giudiziali ed extragiudiziali sulle seguenti materie

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D.lgs 231/2001 Estinzione del reato dell’ente con messa alla prova

Con una recente sentenza pronunciata nei confronti di una società del settore alimentare indagata per l’illecito amministrativo di cui all’art. 25-bis1 del D.L.vo 231 del 2001 in relazione al delitto di cui all’art. 515 c.p., il Tribunale di Modena ha ritenuto applicabile l’istituto della sospensione del processo con messa alla prova anche nei confronti degli enti.

Tale istituto – introdotto nel nostro ordinamento dalla Legge n. 67 del 2014 mediante l’inserimento di una apposita disciplina sia nel codice penale (art. 168-bis e ss) sia nel codice di procedura penale (art. 464-bis e ss) – consiste in una forma di probation giudiziale che consente di definire il processo con una sentenza di proscioglimento per estinzione del reato in seguito all’esito positivo di un periodo di messa alla prova; in particolare, durante tale periodo, il processo penale rimane sospeso e l’imputato viene affidato all’ufficio di esecuzione penale esterno (UEPE) per lo svolgimento di un programma di trattamento che prevede: i) la prestazione di condotte riparatorie volte all’eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose derivanti dal reato; ii) il risarcimento del danno cagionato; iii) l’esecuzione del lavoro di pubblica utilità, consistente in una prestazione gratuita in favore della collettività.

Superando una precedente sentenza del Tribunale di Milano che aveva ritenuto inapplicabile tale istituto nell’ambito del processo a carico degli enti, stante l’assenza di una normativa di raccordo che consentisse di adeguare la normativa prevista per le persone fisiche alle persone giuridiche,  il Tribunale di Modena ha, invece, accolto la richiesta di sospensione del processo con messa alla prova avanzata dall’ente e, verificato il buon esito della stessa, ha poi dichiarato l’estinzione del reato prosciogliendo l’ente.

In particolare, il programma di trattamento ritenuto idoneo ad estinguere l’illecito amministrativo contestato all’ente era così articolato: i) eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose derivanti dal reato; ii) risarcimento di tutti gli eventuali danni cagionati; iii) revisione ed aggiornamento del Modello di Organizzazione e Gestione della Società attraverso il potenziamento delle procedure di controllo relative all’area aziendale in cui era stato commesso il reato; iv) svolgimento di un’attività di volontariato consistente nella donazione ad un ente religioso di una parte della propria produzione.

Con questa prima pronuncia, che accoglie le ripetute istanze della dottrina secondo cui il meccanismo della probation si pone in perfetta sintonia con lo spirito a forte inclinazione preventiva delineato dal D.L.vo 231 del 2001, si apre, pertanto, la strada all’estensione della messa alla prova anche nei confronti degli enti.

Con riferimento alle condizioni soggettive di accesso al rito, stando a quanto stabilito nella sentenza del Tribunale di Modena che anche su tale aspetto si pone in perfetta sintonia con quanto più volte affermato dalla dottrina, la richiesta di sospensione del processo con messa alla prova potrà essere avanzata solo da enti dotati di un Modello di Organizzazione e Gestione adottato prima della commissione dell’illecito che sia stato però ritenuto inidoneo; l’accesso alla probation sarà, invece, precluso agli enti privi di un Modello preesistente al fatto ed a cui nel caso di successiva adozione, potrà essere riconosciuta la sola attenuante del c.d. ravvedimento attivo.

Facendo poi riferimento a quanto previsto dall’art. 168-bis c.p., la richiesta di sospensione del processo con messa alla prova potrà essere presentata solo in relazione agli illeciti amministrativi dipendenti da reati puniti con la sola pena pecuniaria o con pena detentiva non superiore nel massimo a quattro anni nonché per i delitti indicati dal comma 2 dell’art. 550 del codice di procedura penale.

Se tra i delitti indicati dal comma 2 dell’art. 550 rileva il solo delitto di ricettazione (art. 648 c.p. cui corrisponde l’illecito amministrativo previsto dall’art. 25-octies del D.L.vo 231/2001), i reati presupposto per cui è prevista la sola pena pecuniaria o una pena detentiva non superiore nel massimo a quattro anni sono molteplici; ne consegue che molteplici sono anche gli illeciti amministrativi che è possibile estinguere mediante l’accesso alla probation.

A mero titolo di esempio, si segnalano gli illeciti amministrativi previsti dalle seguenti norme: art. 24 in relazione ai delitti malversazione a danno dello Stato (art. 316-bis c.p.), indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato (art. 316-ter c.p.), truffa in danno dello Stato o di altro ente pubblico o dell’Unione Europea (art. 640, comma 2, n. 1, c.p.), truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640-bis c.p.) e frode informativa (art. 640-ter c.p.); art. 24-bis, comma 1, in relazione a tutti i delitti informatici ivi richiamati ad eccezione delle fattispecie di installazione d’apparecchiature per intercettare, impedire od interrompere comunicazioni informatiche o telematiche (art. 617-quinquies c.p.), di danneggiamento di informazioni, dati e programmi informatici utilizzati dallo Stato o da altro ente pubblico o comunque di pubblica utilità (art. 635-ter c.p.) e di danneggiamento di sistemi informatici o telematici  (art. 635-quater c.p); art. 25 in relazione alle fattispecie di delitto di peculato mediante profitto dell’errore altrui (art. 316 c.p.) e di abuso d’ufficio (art. 323 c.p.); art. 25-bis1 in relazione a tutti i delitti contro l’industria e il commercio ivi richiamati ad eccezione delle fattispecie di illecita concorrenza con minaccia o violenza (art. 513-bis c.p.) e di frodi contro le industrie nazionali (art. 514 c.p.); art. 25-ter in relazione a diversi reati societari tra cui si segnalano, sempre a titolo di esempio, le fattispecie di impedito controllo (art. 2625 c.c.), di indebita restituzione dei conferimenti (art. 2626 c.c.), di illegale ripartizione degli utili e delle riserve (art. 2627 c.c.) nonché le fattispecie di corruzione tra privati (art. 2635 c.c.) e di istigazione alla corruzione tra privati (art. 2635-bis c.c.); art. 25-septies in relazione al reato di lesioni gravi o gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro (art. 590, comma 3, c.p.); art. 25-novies in relazione a tutti i delitti in materia di violazione del diritto d’autore ivi richiamati; art. 25-undecies in relazione a molteplici ipotesi di reati ambientali tra cui, ad esempio, tutti i reati previsti e puniti dal D.L.vo 152/06.

In relazione a tutti gli illeciti amministrativi dipendenti da tali reati, l’ente già dotato di un Modello che sia stato ritenuto inidoneo potrà, pertanto, presentare richiesta di sospensione del processo con messa alla prova già nel corso delle indagini preliminari (art. 464-ter c.p.p.) o, al più tardi, fino a che non siano formulate le conclusioni dell’udienza preliminare; nei casi di citazione diretta a giudizio per cui non è prevista la celebrazione dell’udienza preliminare, la richiesta di accesso alla probation deve essere, invece, presentata prima della dichiarazione di apertura del dibattimento (art. 464-bis c.p.p.).

Con riferimento, infine, al programma di trattamento cui dovrà sottoporsi l’ente, in linea con quanto stabilito nella sentenza del Tribunale di Modena, non si ravvisa alcuna sostanziale differenza rispetto a quanto generalmente previsto per le persone fisiche. In particolare, oltre alle condotte riparatorie già individuate dall’articolo 17 del Decreto 231, l’ente dovrà anche svolgere un lavoro di pubblica utilità che, in ragione della sua peculiare natura, potrà consistere nel finanziamento di iniziative in favore della collettività promosse da Stato, Regioni, Province, Comuni e Aziende Sanitarie o da enti o organizzazioni, anche internazionali, che operano in Italia, di assistenza sociale, sanitaria e di volontariato.

La società unipersonale può essere condannata ai sensi del D.lgs 231/01?

La acclarata commissione di un reato incluso nel catalogo del D.lgs 231 per il quale dunque è prevista la responsabilità della società oltre a quella della persona fisica sua esponente che l’ha materialmente commesso, non sembrerebbe nemmeno lasciare spazio alla domanda.

Anzi, ad un primo impatto potrebbe apparire addirittura illogico ipotizzare che per uno stesso fatto reato, si possano prefigurare esiti processuali opposti, e che a determinare le sorti del processo per l’ente, condanna o assoluzione, sia la sola forma in cui è costituita la società. Prova ne sia il numero, seppur esiguo, di sentenze di Cassazione che confermano precedenti condanne nel merito anche nei confronti di società unipersonali.

Eppure il rilievo che la società non possa essere condannata se unipersonale è tutt’altro che capzioso.

Il dato di partenza, ancora una volta, è rappresentato dalla norma, dalle finalità che persegue, quindi dalla sua ratio e da tutte le disposizioni che coerentemente tracciano il sistema dell’esimente del modello.

A quasi vent’anni dall’entrata in vigore del decreto 231, i concetti basilari che ne costituiscono l’impianto sono ormai un patrimonio comune e diffuso: la legge punisce la società che non si è saputa organizzare per impedire la commissione di reati nel suo interesse o vantaggio attraverso l’adozione l’attuazione e la vigilanza su un idoneo modello contenente le regole atte a prevenire la commissione dei reati da parte dei propri esponenti.

Se questo è chiaro, diventano chiare anche tutte le incongruenze che discenderebbero da una pronuncia di condanna emessa per lo stesso fatto sia contro la Società che contro il suo socio unico amministratore autore del reato.

Di fatto la legge presuppone che la società sia portatrice di interessi propri ed autonomi, quelli cioè che il reo intende far conseguire alla stessa mediante la commissione del reato, pertanto ed innanzitutto, quando la struttura della persona giuridica sia indistinguibile da quella fisica non si può configurare neppure in astratto il presupposto fondante l‘intera struttura delle norme volte a regolare la responsabilità dell’ente giuridico.

Viene a mancare, cioè, la ratio di fondo della normativa sulla responsabilità delle persone giuridiche la quale immagina contegni penalmente devianti tenuti da persone fisiche nell’interesse di strutture organizzative di un certo rilievo di complessità per cui si possano cioè considerare esse stesse centro di imputazione di rapporti giuridici distinto da chi ha materialmente operato.

Si pensi al caso affrontato recentemente dal Tribunale di Milano, Sentenza Gup 16.7.2020 n. 971, del socio unico di una S.r.l., che ricopriva anche il ruolo di presidente del Consiglio di Amministrazione, a cui veniva contestato di avere falsificato alcuni bollettini postali al fine di provare il pagamento di alcuni tributi dovuti al Comune e rimasti in realtà insoluti. L’interesse/vantaggio del risparmio conseguito simulando il pagamento dei bollettini è solo ed unicamente quello dell’amministratore condannato, non essendone neppure ipotizzabile uno della società distinto a quello del suo socio unico. Il caso, molto semplice, chiarisce però un principio generale che non può che valere per tutte le società unipersonali, almeno fino alla prova che anche in capo ad una società unipersonale si sia concretizzato un interesse o vantaggio distinto da quello dell’amministratore, ipotesi francamente inimmaginabile. Il Tribunale correttamente dunque assolve la (sola) società. Essendo chiaro che una eventuale condanna dell’ente che si fosse aggiunta a quella della persona fisica avrebbe tra l’altro realizzato in concreto un chiaro caso di ne bis in idem.

Quando si dice che un eventuale condanna si porrebbe in insanabile conflitto logico con le norme del decreto in quanto intendono punire la società per una colpa organizzativa, ci si riferisce poi, a tutto l’impianto normativo che non regge minimamente di fronte ad una situazione del tutto opposta come quella in cui si trova il socio unico di una società unipersonale il quale non solo agisce (peraltro dolosamente)  per un interesse proprio;  ma che prima avrebbe dovuto adottare  un modello atto ad impedire la commissione dei reati commessi da se stesso, garantendone la (auto) attuazione; modello da ritenersi idoneo e quindi tale da mandare esente la società da responsabilità solo se avesse contenuto adeguate misure di  (auto)vigilanza sui suoi stessi comportamenti.

Responsabilità estesa del produttore – D. lgs 3 Settembre 2020 n.116

Col D. lgs 3 Settembre n.116, il legislatore è intervenuto in maniera massiccia sul testo del D. lgs 152/2006. Le modifiche entreranno in vigore il 26 Settembre 2020 o all’adozione dei diversi decreti attuativi ad opera dei ministeri dell’ambiente e dello sviluppo economico a cui le nuove norme spesso rimandano.

Nel complesso sommando gli articoli di nuova formulazione, quelli che sono stati modificati in alcune parti e quelli che sono stati sostituiti in toto, si contano più di 40 modiche, tutte alla parte IV del Decreto 152/2006 a cui si aggiungono 8 modifiche agli allegati della stessa parte IV  e modifiche minori al DM 8 Aprile 2008 sulla disciplina dei centri di raccolta dei rifiuti urbani raccolti in modo differenziato.

1) Piu di 20 modifiche interessano le disposizioni generali sulla gestione dei rifiuti contenute nel Capo I del Titolo 1 della parte IV, In particolare:
Art .177 – Campo di applicazione e finalità. (Art. MODIFICATO)
Art. 178 – Principi (Art. MODIFICATO)
Art.178 bis – Responsabilità estesa del produttore. (Art. NUOVO INSERITO)
Art. 178 – ter Requisiti della responsabilità estesa del produttore. (Art. NUOVO INSERITO)
Art. 179 – Criteri di priorita’ nella gestione dei rifiuti. (Art. MODIFICATO)
Art. 180 – Prevenzione della produzione di rifiuti. (Art. SOSTITUITO)
Art. 181 – Preparazione per il riutilizzo, riciclaggio e recupero dei rifiuti. (Art. SOSTITUITO)
Art. 182 ter – Rifiuti organici. (Art. SOSTITUITO)
Art. 183 – Definizioni. (Art. MODIFICATO)
Art. 184 – Classificazione. (Art. MODIFICATO)
Art. 184 bis – Sottoprodotto. (Art. MODIFICATO)
Art. 184 ter – Cessazione della qualifica di rifiuto. (Art. MODIFICATO)
Art. 185 – Esclusioni dall’ambito di applicazione. (Art. MODIFICATO)
Art. 185 bis – Deposito temporaneo prima della raccolta.  (Art. MODIFICATO)
Art. 188 – Responsabilita’ della gestione dei rifiuti. (Art. SOSTITUITO)
Art. 188 bis – Sistema di tracciabilita’ dei rifiuti. (Art. SOSTITUITO)
Art. 189 – Catasto dei rifiuti. (Art. SOSTITUITO)
Art. 190 – Registro cronologico di carico e scarico. (Art. SOSTITUITO)
Art. 193 – Trasporto dei rifiuti. (Art. SOSTITUITO)
Art. 193 bis – Trasporto intermodale. (Art. SOSTITUITO)
Art. 194 – Spedizioni transfrontaliere.  (Art. MODIFICATO)
Art. 194 bis – Procedure semplificate per  recupero  contributi SISTRI. (Art. SOSTITUITO)

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2) Queste le modifiche al Capo II Competenze del Titolo I della parte IV Gestione dei rifiuti::
Art. 195 – Competenze dello stato(Art. MODIFICATO)
Art. 198 – Competenze dei comuni(Art. MODIFICATO)

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3) Al Capo III sempre del Titolo I della Parte IV , Servizio di gestione integrata dei rifiuti sono state invece modificate le seguenti norme:
Art. 198 bis – Programma nazionale per la gestione dei rifiuti. (Art. NUOVO INSERITO)
Art. 199 – Piani regionali. (Art. NUOVO INSERITO)
Art. 205 – Misure per incrementare la raccolta differenziata. (Art. MODIFICATO)
Art. 205 bis – Regole per il calcolo degli obiettivi. (Art. NUOVO INSERITO)
Art. 212 -Albo nazionale gestori ambientali. (Art. MODIFICATO)
Art. 214 ter – Determinazione delle condizioni per l’esercizio delle operazioni di preparazione per il riutilizzo in forma semplificata. (Art. NUOVO INSERITO)

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4) Le modifiche introdotte al Titolo II della Parte IV , Gestione degli imballaggi riguardano:
Art. 217 – Ambito di applicazione e finalita’. (Art. MODIFICATO)
Art. 218 -Definizioni.  (Art. MODIFICATO)
Art. 219 – Criteri informatori dell’attività di gestione dei rifiuti di imballaggio. (Art. MODIFICATO)
Art. 219 bis – Sistema di riutilizzo di specifiche tipologie di imballaggi. (Art. SOSTITUITO)
Art. 220 – Obiettivi di recupero e di riciclaggio. (Art. MODIFICATO)
Art. 221 – Obblighi dei produttori e degli utilizzatori. (Art. MODIFICATO)
Art. 221 bis – Sistemi autonomi. (Art. NUOVO INSERITO)
Art. 222 – Raccolta differenziata e obblighi della pubblica amministrazione. (Art. MODIFICATO)
Art. 224 – Consorzio nazionale imballaggi. (Art. MODIFICATO)
Art. 227 – Rifiuti elettrici ed elettronici, rifiuti di pile e accumulatori, rifiuti sanitari, veicoli fuori uso e prodotti contenenti amianto. (Art. SOSTITUITO)

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 5) Modificato infine anche il Capo I Sistema sanzionatorio del Titolo IV, sempre della parte IV:
L’art. 258 – Violazione degli obblighi di comunicazione, di tenuta dei registri obbligatori e dei formulari è stato interamente SOSTITUITO.

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6) Infine per quanto riguarda gli interventi sugli allegati della parte IV
L’allegato C) è stato modificato
L’allegato D) interamente sostituito
L’allegato E) modificato
L’allegato F) interamente sostituito
L’allegato I) interamente sostituito
All’allegato L-bis, si aggiungono l’allegato L- ter, L -quater, L -quinquies

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Il d.lgs costituisce attuazione della direttiva europea 851/2018 con cui l’Unione è voluta re-intervenire sul tema della responsabilità estesa del produttore che rappresenta lo strumento principale attraverso cui l’ Europa intende realizzare una diffusa tutela dell’ambiente ab origine, riducendo la produzione di rifiuti e il rischio di inquinamento.

La direttiva 851/2018 fornisce una nuova definizione di EPR «regime di responsabilità estesa del produttore », che diventano “la serie di misure adottate dagli Stati membri volte ad assicurare che ai produttori di prodotti spetti la responsabilità finanziaria o la responsabilità finanziaria e organizzativa della gestione della fase del ciclo di vita in cui il prodotto diventa un rifiuto.”

Gli articoli del Capo I del Titolo I della Parte quarta (cfr. punto 1 sopra) costituiscono dunque l’insieme di norme che in Italia disciplineranno l’EPR e che hanno determinato a cascata tutte le altre modifiche che abbiamo riportato.

A ben vedere, i (diversi) regimi di responsabilità estesa del produttore saranno istituiti e regolamentati in concreto con decreti ministeriali da adottarsi successivamente, di cui la legge prevede i requisiti generali minimi (cfr. art. 178 ter). Dai tempi di attuazione e dal contenuto delle norme dipenderà dunque la reale operatività dell’EPR al di là della formale entrata in vigore del decreto, ormai prossima, per cui  i produttori (peraltro solo quelli già sottoposti ai regimi di responsabilità istituiti prima dell’entrata in vigore della legg) si dovranno conformare alle nuove disposizioni comunque entro il 5.01.2023.

Siamo cioè per ora di fronte ad un insieme di norme molto ampio che contengono per lo più enunciazioni di principio ed in cui si ritrovano trattati tanto la obsolescenza programmata dei prodotti, quanto il contenimento degli sprechi alimentari; la fase di idealizzazione del prodotto, cosi come la sua fine, i compiti dei produttori e quelli  delle amministrazioni pubbliche, fino alle agevolazioni per promuovere la preparazione e il riutilizzo dei rifiuti, il riciclaggio, o altre operazioni di recupero (cfr. art. 181).

E’ certo fin d’ora però che la EPR riguarderà qualsiasi persona fisica/giuridica che professionalmente sviluppi, fabbrichi, trasformi, tratti, venda o importi prodotti, produttore del prodotto (art. 178 bis).

Naturalmente collegate essendone un di cui, sono le norme riformulate in materia di imballaggi (cfr. punto 4), che costituiscono una ingentissima fetta dei rifiuti da contenere per cui era logico aspettarsi molta attenzione da parte del legislatore. Segnaliamo l’obbligo per gli “operatori economici” di adottare misure volte ad assicurare l’aumento della percentuale di imballaggi riutilizzabili (cfr. art. 219 bis) e di cooperare secondo il principio di responsabilità condivisa, promuovendo misure atte a garantire la prevenzione, il riutilizzo, il riciclaggio e il recupero dei rifiuti di imballaggio.

Dobbiamo poi senz’altro  rinviare ad una attenta lettura delle nuove definizioni introdotte dal decreto: quella di rifiuti (cfr. art. 183) e di deposito temporaneo (cfr. art. 185 bis), queste di immediata applicazione. Segnalando ad es. il comma 5 dell’art. 185 bis, per cui  nel caso di conferimento di rifiuti a soggetti autorizzati alle operazioni di cui ai punti D13, D14, D15, la responsabilita’ dei produttori dei rifiuti per il corretto smaltimento e’ esclusa a condizione che questi ultimi, oltre al formulario di identificazione abbiano ricevuto un’attestazione di avvenuto smaltimento.

Definitivamente stabilito il prossimo ingresso nell’ordinamento del “Registro elettronico nazionale per la tracciabilità dei rifiuti” in sostituzione del SISTRI, o meglio dei registri di scarico e carico. Anche in questo caso bisognerà attendere l’emanazione di  un apposito decreto.

Infine, interamente sostituito per effetto delle novità introdotte, risulta anche l’art. 258 sulle sanzioni.