Studio Avvocati Pagano

Studio Avvocati Pagano

LO STUDIO

L’inarrestabile succedersi di norme, sempre più stringenti e articolate, che regolano minuziosamente l’attività di impresa comporta un costante e arduo impegno per le Società di oggi

AREE DI ATTIVITA

Sap si occupa prevalentemente di diritto penale di impresa, assiste Società, manager, direttori, funzionari, dirigenti, preposti, impiegati, in questioni giudiziali ed extragiudiziali sulle seguenti materie

I PROFESSIONISTI

Per qualsiasi informazione o chiarimento, siamo sempre a disposizione. Per contattarci scrivere a segreteria.milano@avvocatipagano.it

LE ULTIME NEWS

Covid – reato di epidemia colposa e mancato aggiornamento del Documento di Valutazione de rischi.

Il 24 Maggio la quarta sezione della Suprema Corte (Sentenza n. 20416/2021) si è pronunciata sul ricorso presentato dalla pubblica accusa contro la decisione del Tribunale del riesame di Catania che aveva annullato un decreto di sequestro preventivo emesso nei confronti del gestore di una casa di riposo, sotto indagine per il reato di epidemia colposa (artt. 438-452 cod. pen.) e per violazioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro (artt. 65, 68 e 271 del d. lgs. 9 aprile 2008, n. 81).

Il sequestro della casa di riposo era stato disposto dal pubblico ministero e poi convalidato dal giudice prima dell’annullamento da parte del Tribunale, in seguito alle note di indagine dei Carabinieri che avevano segnalato tra l’altro, la omessa doverosa integrazione del documento di valutazione dei rischi con le procedure previste dal D.P.C.M. 24 aprile 2020, leggasi protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus covid-19 negli ambienti di lavoro sottoscritto il 24 aprile 2020, e l’omesso aggiornamento dello stesso.

La Sentenza conferma l’annullamento del sequestro affermando due principi, entrambi di assoluta importanza.

Il primo attiene strettamente i procedimenti penali incardinatisi in oltre un anno di pandemia, proprio e soprattutto a causa dei contagi registrati nelle case di riposo o rsa, rispetto ai quali ci si può domandare se sia giuridicamente sostenibile una imputazione per il reato di pandemia colposa nei confronti dei gestori, a titolo di omissione, e cioè per non aver impedito la diffusione del virus all’interno delle strutture. Il delitto di pandemia (art. 438 C.p.) punisce – nella forma colposa con la reclusione fino a 12 anni – ”chiunque cagiona un’epidemia mediante diffusione di gemi patogeni”, e il dubbio interpretativo, dunque, potrebbe non essere così manifestamente infondato.

Con la Sentenza depositata, la Corte è però molto risoluta e sulla questione giudica assolutamente corretta la posizione del Tribunale del riesame che aveva annullato il sequestro uniformandosi ad un recente precedente degli stessi ermellini in cui si era stabilito che per il reato di pandemia «non è configurabile una responsabilità a titolo di omissione in quanto la locuzione “mediante la diffusione di germi patogeni”, richiede una condotta commissiva a forma vincolata, incompatibile con il disposto dell’art. 40, comma secondo, cod. pen., riferibile esclusivamente alle fattispecie a forma libera» (Sez. 4, n. 9133 del 12/12/2017, dep. 2018, Giacomelil); il reato quindi può essere legittimamente addebitato per espressa previsione della norma solo se, ed in quanto, l’epidemia sia conseguenza di un comportamento, sebbene colposo, pur sempre attivo, consistente ed estrinsecatosi nella diffusione di germi e batteri.

Sul reato, come si può immaginare, non si conta una ricchissima giurisprudenza, e non è affatto da escludere che il tema tornerà in discussione. Al momento va però registrato che la Corte, richiamato il suo stesso recente precedente, lo ha ribadito dichiarando infondato il ricorso del pubblico ministero che riteneva al contrario ammissibile la configurabilità del reato anche nella forma omissiva argomentando che l’inciso “mediante la diffusione di germi patogeni” contenuto nella norma non rappresenterebbe la peculiare modalità di realizzazione della condotta del reato, ma specificherebbe il tipo di evento che la norma penale punisce in caso di verificazione. 

Altrettanto interessante è il prosieguo della Sentenza. Afferma infatti la Corte che in ogni caso, anche a voler ammettere la configurabilità del reato nella forma omissiva “[..] nel decreto di sequestro preventivo non venivano dedotti né illustrati gli elementi e le ragioni logico-giuridiche in base ai quali la condotta omissiva ascritta all’indagato –  ovvero il mancato aggiornamento del DVR al “protocollo anticovid”-  sarebbe stata causalmente collegabile alla successiva diffusione del virus da Covid-19 tra i pazienti ed il personale dalla casa di riposo diretta dal ricorrente […]. Il Tribunale, prosegue la Corte,  ha pertanto ritenuto correttamente che, in applicazione delle teoria condizionalistica orientata secondo il modello della sussunzione sotto leggi scientifiche, in assenza di qualsivoglia accertamento circa l’eventuale connessione tra l’omissione contestata al ricorrente e la seguente diffusione del virus non è possibile ravvisare, la sussistenza del nesso di causalità tra detta omissione e la diffusione del virus all’interno della casa di riposo. Ed invero, conclude la Corte, alla stregua del giudizio controfattuale, ipotizzando come realizzata la condotta doverosa ed omessa dall’indagato, non è possibile desumere “con alto grado di credibilità logica o credibilità razionale” che la diffusione/contrazione del virus Covid-19 nei pazienti e nei dipendenti della casa di riposo sarebbe venuta meno”.

E’ questo dunque il secondo principio degno di nota che riguarda, più in generale, tutti i processi per infortunio in cui è contestata la violazione delle norme in materia di salute e sicurezza.

Spesso infatti nei processi per infortunio si assiste alla incolpazione (anche) del datore di lavoro per una qualche carenza del Documento di Valutazione dei rischi, qualche volta rilevata ex post con grande rigorismo da zelanti operatori o consulenti tecnici delegati alle indagini ed a cui non di rado segue una pronuncia di condanna nel merito che poggia esclusivamente su quella stessa lacuna documentale.

In questo senso va recuperata e valorizzata anche tutta la parte della Sentenza  che nel confermare l’annullamento del sequestro ricorda come la eventuale carenza del Documento di Valutazione dei rischi, non aggiornato al Protocollo Condiviso di cui al D.P.C.M con le misure anticontagio, non è da sola sufficiente a configurare una responsabilità del Datore di Lavoro senza una correlazione causale con l’evento verificatosi. Principio che ovviamente vale e deve valere per tutti i rischi e casi di infortunio.

 

Accertamenti tecnici irripetibili eseguiti in assenza della difesa. Tre gradi di giudizio per ottenerne l’inutilizzabilità.

Segnaliamo una recente pronuncia di legittimità (Cass. Pen., Sez. IV, n. 20387 del 24.05.2021) in cui la Corte di Cassazione era chiamata ad esaminare il ricorso presentato dal preposto di una Srl condannato in primo e secondo grado per l’infortunio occorso ad un suo dipendente che, precipitando da una scala, aveva riportato un poli-traumatismo e lesioni multiorgano dalle quali era conseguito un fenomeno settico e poi la morte.

Nel corso delle indagini preliminari la Procura della Repubblica, ritenendo di dover verificare se la causa di morte potesse farsi risalire al trauma della caduta,  o piuttosto in via esclusiva alla successiva setticemia, aveva incaricato un proprio consulente di svolgere un’autopsia per “stabilire l’esistenza di relazione causale tra il poli-traumatismo subito dal lavoratore a seguito della caduta dall’alto rispetto all’evento morte”.

La Procura incaricava il proprio consulente senza darne alcun avviso all’indagato, ed il consulente del Pm procedeva, pertanto, all’accertamento autoptico in totale autonomia e senza alcun confronto con i consulenti dell’indagato.

Veniva così a determinarsi una pacifica nullità dell’accertamento svolto, stante il  principio cardine del nostro ordinamento processuale – sanzionato, per l’appunto, a pena di nullità – che stabilisce il diritto dell’indagato di essere avvisato, di nominare propri consulenti, di partecipare al compimento dell’atto irripetibile.

La sussistenza di tale nullità veniva riconosciuta già dal giudice di primo grado che tuttavia ammetteva ugualmente l’esame in dibattimento del consulente del pm che aveva svolto l’autopsia “per fornire la sua valutazione tecnica sul rapporto di causalità materiale tra caduta del lavoratore ed evento letale, prescindendo da quanto espresso nell’elaborato tecnico e fondandosi esclusivamente sui documenti esaminati quali la cartella clinica e sui trattamenti cui il paziente era stato sottoposto nel corso della degenza ospedaliera”.

Un’evidente forzatura con cui nella sostanza si eludeva il divieto imposto dalla norma, avallata dalla Corte di Appello che aveva così determinato l’introduzione nel processo di una prova (recitus dei risultati di una prova) decisiva illegittimamente formata ed a cui era conseguita la condanna dell’imputato.

A recuperare la situazione e rimediare all’evidente lesione del diritto di difesa Interviene, fortunatamente, la Corte di Cassazione che riconosce, come “in contrasto con la logica processuale” la decisione che era stata assunta in primo e secondo grado, stante il fatto che il consulente tecnico, come ovvio, “è portatore di una conoscenza tecnico scientifica che non può prescindere dalle operazioni compiute nel corso delle indagini peritali”.

Dopo aver ricordato che l’incarico affidato al consulente del pubblico ministero aveva ad oggetto proprio l’accertamento del nesso di causalità tra infortunio e decesso, compresa la valutazione di eventuali interferenze riconducibili all’operato dei sanitari, la Corte osserva che “in tale coacervo di quesiti non appare suscettibile di scissione la porzione documentale dell’elaborato tecnico” perché “la valutazione demandata al consulente è unitaria e il consulente è chiamato a rispondere proprio perché ha esaminato i documenti sanitari e ha condotto tutte le indagini sul cadavere della persona offesa per accertare la causa della morte e la ricorrenza di contributi causali concorrenti o alternativi”.

L’epilogo, corretto e sospirato, è l’annullamento della sentenza di condanna per la celebrazione di un nuovo giudizio di appello in cui non si potrà tener conto di quanto riferito in dibattimento dal consulente del Pubblico Ministero.

La decisione assunta dalla Corte di Cassazione non può che essere accolta favorevolmente avendo restituito dignità al principio del contraddittorio nella formazione della prova, sancito dalla Costituzione e riconosciuto dall’art. 360 c.p.p. sin dalla fase delle (prime) indagini preliminari, che non può e non deve subire alcun allentamento in alcun processo.

Stupisce, tuttavia, che siano occorsi tre gradi di giudizio per affermare un principio di diritto indiscusso e indiscutibile e cioè quello per cui in nessun modo e in nessun caso possano utilizzarsi o essere surrettiziamente introdotti nel processo i risultati di un’autopsia eseguita per conto della Pubblica Accusa senza che la difesa sia mai stata posta nelle condizioni di partecipare ed interloquire, come previsto dal Codice e dalla Costituzione.

Covid-19, Vaccinazioni aziendali: il punto sui tempi e le raccomandazioni del Garante Privacy

Tantissime sono le aziende che si sono attivate, quantomeno dall’inizio di Aprile (Sap, news del 07.04.2021)e sono già pronte a vaccinare i propri dipendenti, collaboratori e famigliari, solo in attesa del definitivo via libera delle regioni.

I tempi sono ovviamente cruciali, e il dispendio di energie profuso in tante aziende per organizzare prontamente le vaccinazioni rischia di rivelarsi inutile mammano che sempre più lavoratori riescono a vaccinarsi già attraverso i canali ordinari, prima che “in azienda”. Anche se dal punto di vista del risultato, certo, non fa differenza che un lavoratore sia riuscito a vaccinarsi in un modo piuttosto che in un altro, in una certa misura comprendiamo l’impazienza di chi, pronto, attende l’evolversi della situazione per poter iniziare. Il problema principale, che va riconosciuto essere comune ad altri paesi, crediamo risieda nella disponibilità e distribuzione del numero di dosi.

Al proposito possiamo confermare che è in corso, in collaborazione  tra INAIL e Ministero del lavoro, una bozza di suddivisione delle aziende in tre classi, con relativa priorità negli accessi, sulla base del rischio di contagio codici ATECO che verrà discussa il 21 Maggio prossimo e che prevederebbe: CLASSE 1:  industrie alimentari;  pelli e similari; stampa e produzione di supporti registrati; reti fognarie; trasporto terrestre e trasporto mediante condotte; trasporto aereo e marittimo; servizi postali; servizi di vigilanza e investigativi; attività cinematografica; attività artistiche, sportive e di intrattenimento; lotterie, scommesse e sale da gioco; CLASSE 2 coltivazioni agricole; pesca; estrazione petrolio; industria delle bevande; industria tessile; costruzione degli edifici; raccolta, trattamento e fornitura di acqua; commercio all’ingrosso; attività editoriale; Telecomunicazioni, attività di servizi finanziari escluse le assicurazioni; altre attività professionali; attività di noleggio e leasing; biblioteche, archivi e musei; attività associative; CLASSE 3 silvicoltura; estrazione minerali e produzione metalli; industria del tabacco; confezione di articoli di abbigliamento; industria del legno; fabbricazione della carta; fabbricazione in gomma e articoli in plastica; fabbricazione autoveicoli e rimorchi; apparecchiature elettriche; fabbricazione mobili; forniture elettriche; gas e vapore; assicurazioni e fondi pensione; ricerca scientifica e sviluppo; riparazione computer.

Sull’argomento, nella giornata di ieri, è anche intervenuto il Garante della Privacy che ha adottato un “documento di indirizzo” in cui vengono fornite una serie di informazioni generali per il trattamento dei dati personali nell’ambito della campagna vaccinale che dovrebbe presto svolgersi per le aziende di tutta Italia. Confermando quanto già precisato nelle FAQ pubblicate lo scorso 17 Febbraio (SAP, news del 20.02.2021), il Garante ribadisce che non è in nessun caso consentito al datore di lavoro raccogliere, direttamente dagli interessati, tramite il medico competente, altri professionisti sanitari o strutture sanitarie, informazioni in merito a tutti gli aspetti relativi alla vaccinazione, ivi compresa l’intenzione o meno dei singoli lavoratori di aderire alla campagna, alla avvenuta somministrazione del vaccino e ad altri dati relativi alle condizioni di salute del lavoratore; a tale divieto non è possibile derogare neppure con il consenso del singolo dipendente.

Di conseguenza, la raccolta delle adesioni dovrà essere eseguita dal solo medico competente (o da altro professionista sanitario appositamente individuato) e al datore di lavoro, cui spetta presentare il piano vaccinale aziendale all’ASL territorialmente competente, dovrà essere comunicato solamente il numero complessivo delle dosi necessarie per la realizzazione dell’iniziativa.

In proposito, viene anche specificato che se per raccogliere le adesioni alla campagna di vaccinazione vengono utilizzati strumenti del datore di lavoro occorre adottare misure idonee a garantire che i dati personali relativi alle adesioni e all’anamnesi dei dipendenti non entrino, neppure accidentalmente, nella disponibilità del personale preposto agli uffici, o analoghe funzioni aziendali, che svolgono compiti datoriali (es. risorse umane, uffici disciplinari) e in generale a uffici o altro personale che trattano i dati dei dipendenti per finalità di gestione del rapporto di lavoro.

Per quanto concerne la somministrazione del vaccino, il Garante raccomanda che la stessa avvenga in ambienti dotati di caratteristiche tali da evitare per quanto possibile di conoscere, da parte di colleghi o di terzi, l’identità dei dipendenti che hanno scelto di aderire alla campagna vaccinale e, per quanto possibile, dovrebbero anche essere adottate misure volte garantire la riservatezza e la dignità del lavoratore, anche nella fase immediatamente successiva alla vaccinazione, prevenendo l’ingiustificata circolazione di informazioni nel contesto lavorativo o comportamenti ispirati a mera curiosità.

Infine, con riferimento alla giustificazione dell’assenza dal lavoro, viene ancora precisato che ove dall’attestazione prodotta dal dipendente sia possibile risalire al tipo di prestazione sanitaria da questo ricevuta, il datore di lavoro, salva la conservazione del documento in base agli obblighi di legge, dovrà astenersi dall’utilizzare tali informazioni per altre finalità