D.lvo 14.07.2020 n.75: Focus sui reati 231 introdotti

19 Lug, 2020

Il decreto legislativo 14 luglio 2020, n. 75 – “attuazione della direttiva (UE) 2017/1371, relativa alla lotta contro la frode che lede gli interessi finanziari dell’Unione mediante il diritto penale” ha apportato alcune modifiche al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 e come sempre accade in questi casi, si impone alle società di condurre un risk assessment calibrato sulle disposizioni introdotte al fine di valutare l’idoneità delle misure già previste dal Modello a garantire la correttezza dell’operato dell’ente o la necessità di una eventuale implementazione delle stesse attraverso una gap analysis  ed un remediation plan.

L’attività è ovviamente specifica per ogni ente, ma possiamo fornire comunque un contributo seguendo lo schema che segue dando uno sguardo nell’ordine a:

  1. Gli articoli del decreto legislativo 231 che hanno subito modificazioni
  2. Elenco dei nuovi reati inseriti nel catalogo dei reati presupposto con relativa descrizione della fattispecie normativa
  3. Possibile impatto dei nuovi reati sul Modello di organizzazione, gestione e controllo adottato dalla società

1. Articoli del decreto legislativo 231 che hanno subito modificazioni.

All’articolo 24:

 1) la rubrica è sostituita dalla seguente: «Indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato, di un ente pubblico o dell’Unione europea o per il conseguimento di erogazioni pubbliche, frode informatica in danno dello Stato o di un ente pubblico e frode nelle pubbliche forniture.»;

2) al comma 1 dopo le parole: «316-ter,» è inserita la seguente «356,» e dopo le parole: «ente pubblico» sono inserite le seguenti: «o dell’Unione europea»;

3) dopo il comma 2, è inserito il seguente: «2-bis.  Si applicano all’ente le sanzioni previste ai commi precedenti in relazione alla commissione del delitto di cui all’articolo 2 della legge 23 dicembre 1986, n. 898.»;

All’articolo 25:

1) la rubrica è sostituita dalla seguente: «Peculato, concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità, corruzione e abuso d’ufficio.»;

2) al comma 1 è aggiunto, in fine, il seguente periodo: «la medesima sanzione si applica, quando il fatto offende gli interessi finanziari dell’Unione europea, in relazione alla commissione dei delitti di cui agli articoli 314, primo comma, 316 e 323 del codice penale.»;

All’articolo 25-quinquiesdecies:

 1) dopo il comma 1 è inserito il seguente: «1-bis.  In relazione alla commissione dei delitti previsti  dal decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74, se commessi nell’ambito di sistemi fraudolenti transfrontalieri e al fine di evadere l’imposta sul valore aggiunto per un importo complessivo non inferiore a dieci milioni di euro, si applicano all’ente le seguenti sanzioni pecuniarie:

  1. a) per il delitto di dichiarazione infedele previsto dall’articolo 4, la sanzione pecuniaria fino a trecento quote;
  2. b) per il delitto di omessa dichiarazione previsto dall’articolo 5, la sanzione pecuniaria fino a quattrocento quote;
  3. c) per il delitto di indebita compensazione previsto dall’articolo 10-quater, la sanzione pecuniaria fino a quattrocento quote.»;

2) al comma 2, le parole «al comma 1» sono sostituite dalle seguenti: «ai commi 1 e 1-bis»;

3) al comma 3, le parole «commi 1 e 2» sono sostituite dalle seguenti: «commi 1, 1-bis e 2»;

Dopo l’articolo 25-quinquiesdecies è aggiunto il seguente:

  «Art.  25-sexiesdecies (Contrabbando).  –  1.  In relazione alla commissione dei reati previsti dal decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43, si applica all’ente la sanzione pecuniaria fino a duecento quote. 2. Quando i diritti di confine dovuti superano centomila euro si applica all’ente la sanzione pecuniaria fino a quattrocento quote. 3. Nei casi previsti dai commi 1 e 2 si applicano all’ente le sanzioni interdittive previste dall’articolo 9, comma 2, lettere c), d) ed e).».

2. I reati introdotti

Il catalogo dei reati presupposto si è pertanto ampliato e ad oggi sono ricomprese le seguenti fattispecie:

  1. <<frode nelle pubbliche forniture>>
  • 356 Codice Penale: “Chiunque commette frode nella esecuzione dei contratti di fornitura o nell’adempimento degli altri obblighi contrattuali indicati nell’articolo precedente, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa non inferiore a euro 1.032. La pena è aumentata nei casi preveduti dal primo capoverso dell’articolo precedente”.
  1. <<frode ai danni del fondo europeo agricolo di garanzia e del fondo europeo agricolo per lo sviluppo rurale>>
  • 2 L. 898/1986: “Ove il fatto non configuri il più grave reato previsto dall’articolo 640-bis del codice penale, chiunque, mediante l’esposizione di dati o notizie falsi, consegue indebitamente, per sé o per altri, aiuti, premi, indennità, restituzioni, contributi o altre erogazioni a carico totale o parziale del Fondo europeo agricolo di garanzia e del Fondo europeo agricolo per lo sviluppo rurale è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni. Quando la somma indebitamente percepita è pari od inferiore a 5.000 euro si applica soltanto la sanzione amministrativa di cui agli articoli seguenti. 2. Agli effetti della disposizione del precedente comma 1 e di quella del comma 1 dell’articolo 3, alle erogazioni a carico del Fondo europeo agricolo di garanzia e del Fondo europeo agricolo per lo sviluppo rurale sono assimilate le quote nazionali previste dalla normativa comunitaria a complemento delle somme a carico di detti Fondi, nonché le erogazioni poste a totale carico della finanza nazionale sulla base della normativa comunitaria. 3. Con la sentenza il giudice determina altresì l’importo indebitamente percepito e condanna il colpevole alla restituzione di esso all’amministrazione che ha disposto la erogazione di cui al comma 1”.
  1. <<peculato>> quando il fatto offende gli interessi finanziari dell’unione Europea.
  • 314 comma 1 Codice Penale: “il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, se ne appropria, è punito con la reclusione da quattro a dieci anni e sei mesi”.
  1. <<peculato mediante profitto dell’errore altrui>> quando il fatto offende gli interessi finanziari dell’unione Europea.
  • 316 Codice Penale: “il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, il quale, nell’esercizio delle funzioni o del servizio, giovandosi dell’errore altrui, riceve o ritiene indebitamente, per sé o per un terzo, denaro o altra utilità, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni”.
  1. <<abuso d’ufficio>> quando il fatto offende gli interessi finanziari dell’unione Europea.
  • 323 Codice Penale -così come modificato dal D.L. 16 luglio 2020, n. 76 (Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale), cd. “decreto semplificazioni“ : “salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto, è punito con la reclusione da uno a quattro anni”.
  1. <<dichiarazione infedele>> se la frode Iva ha carattere transnazionale e l’evasione non è inferiore a 10 milioni di Euro.
  • 4 Dlgs 74/2000: “Fuori dei casi previsti dagli articoli 2 e 3, è punito con la reclusione da due anni a quattro anni e sei mesi chiunque, al fine di evadere le imposte sui redditi o sul valore aggiunto, indica in una delle dichiarazioni annuali relative a dette imposte elementi attivi per un ammontare inferiore a quello effettivo od elementi passivi inesistenti, quando, congiuntamente: a) l’imposta evasa è superiore, con riferimento a taluna delle singole imposte, a euro centomila; b) l’ammontare complessivo degli elementi attivi sottratti all’imposizione, anche mediante indicazione di elementi passivi inesistenti, è superiore al dieci per cento dell’ammontare complessivo degli elementi attivi indicati in dichiarazione, o, comunque, è superiore a euro due milioni.1-bis. Ai fini dell’applicazione della disposizione del comma 1, non si tiene conto della non corretta classificazione, della valutazione di elementi attivi o passivi oggettivamente esistenti, rispetto ai quali i criteri concretamente applicati sono stati comunque indicati nel bilancio ovvero in altra documentazione rilevante ai fini fiscali, della violazione dei criteri di determinazione dell’esercizio di competenza, della non inerenza, della non deducibilità di elementi passivi reali. 1-ter. Fuori dei casi di cui al comma 1-bis, non danno luogo a fatti punibili le valutazioni che complessivamente considerate, differiscono in misura inferiore al 10 per cento da quelle corrette. Degli importi compresi in tale percentuale non si tiene conto nella verifica del superamento delle soglie di punibilità previste dal comma 1, lettere a) e b)”.
  1. <<omessa dichiarazione>> se la frode Iva ha carattere transnazionale e l’evasione non è inferiore a 10 milioni di Euro.
  • 5 Dlgs 74/2000: “È punito con la reclusione da due a cinque anni chiunque al fine di evadere le imposte sui redditi o sul valore aggiunto, non presenta, essendovi obbligato, una delle dichiarazioni relative a dette imposte, quando l’imposta evasa è superiore, con riferimento a taluna delle singole imposte ad euro cinquantamila. 1-bis. È punito con la reclusione da due a cinque anni chiunque non presenta, essendovi obbligato, la dichiarazione di sostituto d’imposta, quando l’ammontare delle ritenute non versate è superiore ad euro cinquantamila. 2. Ai fini della disposizione prevista dai commi 1 e 1-bis non si considera omessa la dichiarazione presentata entro novanta giorni dalla scadenza del termine o non sottoscritta o non redatta su uno stampato conforme al modello prescritto”.
  1. <<compensazione indebita>> se la frode Iva ha carattere transnazionale e l’evasione non è inferiore a 10 milioni di Euro.

– art. 10-quater Dlgs 74/2000: “E’ punito con la reclusione da sei mesi a due anni chiunque non versa le somme dovute, utilizzando in compensazione, ai sensi dell’articolo 17 del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241, crediti non spettanti, per un importo annuo superiore a cinquantamila euro. 2.  È punito con la reclusione da un anno e sei mesi a sei anni chiunque non versa le somme dovute, utilizzando in compensazione, ai sensi dell’articolo 17 del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241, crediti inesistenti per un importo annuo superiore ai cinquantamila euro”.

  1. <<contrabbando>> Dpr 43/1973: la disposizione rinvia ai reati del Testo Unico Doganale, quindi vengono in rilievo:
  2. i delitti del Titolo VII Capo I, se superano diecimila euro di diritti di confine evasi:

Articolo 282 “Contrabbando nel movimento delle merci attraverso i confini di terra e gli     spazi doganali”

Articolo 283 “Contrabbando nel movimento delle merci nei laghi di confine”

Articolo 284 “Contrabbando nel movimento marittimo delle merci”

Articolo 285 “Contrabbando nel movimento delle merci per via aerea”

Articolo 286 “Contrabbando nelle zone extra-doganali”

Articolo 287 “Contrabbando per indebito uso di merci importate con agevolazioni doganali”

Articolo 288 “Contrabbando nei depositi doganali” 

Articolo 289 “Contrabbando nel cabotaggio e nella circolazione” 

Articolo 290 (Contrabbando nell’esportazione di merci ammesse a restituzione di diritti”

Articolo 291 “Contrabbando nell’importazione od esportazione temporanea”

Articolo 291-bis “Contrabbando di tabacchi lavorati esteri” 

Articolo 291-ter “Circostanze aggravanti del delitto di contrabbando di tabacchi lavorati esteri)

Articolo 291-quater “Associazione per delinquere finalizzata al contrabbando di tabacchi lavorati esteri”

Articolo 292 “Altri casi di contrabbando”

Articolo 294 “Pena per il contrabbando in caso di mancato o incompleto accertamento dell’oggetto del reato”

Le contravvenzioni del Titolo VII Capo II, se superano i diecimila euro di diritti di confine evasi.

 

3. Impatto dei nuovi reati sul Modello di organizzazione, gestione e controllo adottato

L’attenzione va posta soprattutto ai reati di ’“abuso d’ufficio” e “peculato”. In particolare sarebbe un grave errore escludere il rischio di commissione del reato da parte dell’ente sul solo presupposto che si tratti di reati c.d. propri, ovvero che possono essere commessi solo da un pubblico ufficiale, ovvero da un incaricato di pubblico servizio.

Per quanto concerne l’ “abuso di ufficio” rilevano infatti, a contrario, le seguenti considerazioni:

  1. la nozione di pubblico ufficiale adottata dalla giurisprudenza è ampia e ricomprende non solo i casi in cui vi sia un’investitura formale del soggetto agente o un rapporto di dipendenza con una amministrazione pubblica, ma tutti i casi in cui in generale un soggetto eserciti una c.d. pubblica funzione. La nozione amplia di fatto moltissimo la platea di soggetti con cui l’ente può entrare in contatto e che possono qualificarsi pubblici ufficiali
  2. Nel delitto in esame possono concorrere anche i privati che siano destinatari dei benefici conseguenti all’atto abusivo, laddove tramite la loro condotta abbiano avuto un ruolo causalmente rilevante nella realizzazione del reato e fossero a conoscenza della qualità di pubblico ufficiale/incaricato di pubblico servizio del loro concorrente.

Quanto al “peculato”, la fattispecie prevista dal Codice Penale punisce il comportamento del pubblico ufficiale che ha nella sua disponibilità una res di proprietà della pubblica amministrazione, e finisce per comportarsi nell’utilizzo della stessa come se ne fosse il proprietario, disponendo di quella res ben al di là di quelle che sono le corrispondenti destinazioni funzionali. Si tratta anche in questo caso di un reato cd “proprio” previsto a carico del pubblico ufficiale, ma che, nuovamente, e può essere imputato al privato a titolo di concorso sulla base della consapevolezza della proprietà pubblica della res e della “conoscibilità della qualifica soggettiva del soggetto agente” (cfr. Cass. Pen., Sez. VI, n. 25390/2019).

Infine, per quanto riguarda il reato di “frode nelle pubbliche forniture”, va tenuto presente che per come declinato  dal Codice Penale, può consistere in una frode nell’esecuzione dei contratti di pubblica fornitura o nell’adempimento degli obblighi contrattuali del subfornitore, mediatore, o rappresentante; i contratti tutelati sono i medesimi presi in considerazione dall’art. 355 c.p. e pertanto si deve trattare di  beni o opere necessarie ad uno stabilimento pubblico o ad un pubblico servizio. La consumazione del reato richiede il fraudolento inadempimento dell’obbligazione contrattuale accompagnato dal venire in essere dell’evento costituito dalla mancanza dei beni o delle opere necessarie per lo svolgimento del servizio o il funzionamento dello stabilimento.